전합은 이어 “부동산실명법을 위반해 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지가 핵심 쟁점”이라며 “불법원인급여가 논의되는 대부분의 사례에서 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재하므로 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어렵다”고 밝혔다.

 

또 “이러한 이유로 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 하고, 대법원 역시 민법 제746조의 불법 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다”며 “명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다”고 판단했다.

 

전합은 “농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합돼 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다”면서도 “다수의견은 부동산 명의신탁을 규제할 필요성과 현재 부동산실명법이 가지는 한계에 대해 깊이 공감하고 있고, 반대의견과 같이 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정하는 법원 판단에 의한 방법이 아니라 입법적 개선을 통하여 해결해야 한다”고 덧붙였다.

 

A씨는 농지를 상속받은 후 농지의 등기 명의자인 B씨를 상대로 소유권 등기를 자신에게 이전하라면서 소송을 제기했다. 1,2심은 기존 판례에 따라 "무효인 명의신탁 약정에 따라 다른 사람 명의의 등기를 마쳤다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다"며 A씨의 손을 들어줬다. 이에 B씨는 불복해 상고를 제기했다.